Qualität, Innovation und Nachhaltigkeit bei der Vergabe öffentlicher Aufträge

Der Preis ist nicht alles

publiziert in sb 4/2018

Autor    Michael Below, Rechtsanwalt, Heuking Kühn Luer Wojtek, www.heuking.de

 

 

 

 

Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge ist es oftmals gewünscht, Fragen der Nachhaltigkeit oder auch die Förderung von Innovationen besonders zu berücksichtigen. Die Berücksichtigungsfähigkeit dieser sogenannten strategischen Ziele im Vergabeverfahren war lange umstritten. Die Europäische Union öffnete ihre Vergaberichtlinien im Jahr 2014 daher für strategische Ziele in den Bereichen Umwelt, Soziales und Innovation, um ihre Strategie ‚Europa 2020‘ für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum zu unterstützen. Auch im deutschen Vergaberecht haben beginnend mit der Vergaberechtsreform 2016 „Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte“ einen neuen Stellenwert gefunden. Inzwischen liegen erste Erfahrungen vor. Ein Überblick von Michael Below.

Hintergrund

Herkömmlich ist das Vergabeverfahren auf das Ziel der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel ausgerichtet.

Die erste einschlägige europäische Richtlinie, die Baukoordinierungsrichtlinie, wurde 1971 mit dem Ziel der Schaffung eines europäischen Binnenmarktes für öffentliche Bauaufträge erlassen. Sie sah vor, bei Bauaufträgen oberhalb eines Schwellenwertes von 1.000.000 Rechnungseinheiten (Vorläufer des Euro) den Zuschlag entweder auf den niedrigsten Preis oder auf das wirtschaftlich günstigste Angebot zu erteilen. Abweichungen von dieser Maßgabe sollten nur unter bestimmten Umständen zulässig sein, wenn die Voraussetzungen einer Beihilfe erfüllt waren.

Die Europäische Kommission sah 2001 die Möglichkeit zur Berücksichtigung von Umweltaspekten im Vergabeverfahren neben der Ebene der Spezifikation des Produktes beziehungsweise der Leistung vor allem dann, wenn „sich aus der Bezugnahme auf diese Faktoren ein wirtschaftlicher Vorteil bei dem Produkt oder der Leistung, die Auftragsgegenstand ist, zum wirtschaftlichen Nutzen des Auftraggebers ergibt“, gegebenenfalls im Rahmen einer Analyse des Lebenszyklus eines Produktes. 2002 zeigte sich der EuGH (Europäische Gerichtshof) sodann allerdings – vor dem Hintergrund des Umweltschutzziels im damaligen Artikel 6 des EG-Vertrages – offener für umweltbezogene Vergabekriterien, namentlich etwa für die Gewichtung von Emissionen als Wertungskriterium im innerstädtischen Busverkehr, sowie 2003 für die entsprechende Gewichtung der Herkunft von Strom aus erneuerbaren Energiequellen.

Strenger blieb die Rechtsprechung in Bezug auf soziale Kriterien: So sah der EuGH 2008 die Tariftreueklausel des niedersächsischen Landesvergaberechts als mit Unionsrecht unvereinbar an, maßgeblich mit der Begründung, dass eine Regelung nur für die Bautätigkeit der öffentlichen Hand nicht durch den Arbeitnehmerschutz gerechtfertigt werden könne. Noch 2014 wurde diese Argumentation mit Bezug auf eine entsprechende Regelung des nordrheinwestfälischen Landesvergaberechts aufrechterhalten.

Im Zuge der EU-Vergaberechtsreform 2014 wurden die EU-Vergaberichtlinien jedoch insgesamt für sogenannte strategische Ziele geöffnet. Die Reform ermuntert geradezu zur Verwirklichung strategischer Ziele in den Bereichen Umwelt, Soziales und Innovation mit Mitteln des Vergaberechts, um so die Ziele der Strategie ‚Europa 2020‘ für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum zu erreichen. Maßgeblich ist demnach, dass die verfolgten Ziele aus den genannten Bereichen in irgendeiner Hinsicht in Verbindung zum Auftragsgegenstand stehen, etwa auch durch einen Zusammenhang mit dem Prozess der Herstellung der Leistung oder mit einem anderen Stadium ihres Lebenszyklus. Es ist nicht erforderlich, dass sich die Faktoren auf materielle Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.

In Anknüpfung an die Zielformulierungen der EU-Vergaberechtsreform, jedoch ohne eine konkrete europarechtliche Vorgabe, wurde anlässlich der Reform des deutschen Vergaberechts durch das Vergaberechts­modernisierungs­gesetz 2016 der neue § 97 Absatz 3 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) als eine ‚Generalklausel‘ zur Umsetzung der strategischen Ziele in den genannten Bereichen eingeführt. Für die sogenannte Unterschwellenvergabe wurden 2017 – allerdings zurzeit noch nicht in ganz Deutschland verbindlich – mit einer zu § 97 Absatz 3 im Wesentlichen wortgleichen Formulierung in § 2 Absatz 3 UVgO (Unterschwellenvergabeordnung) entsprechende Maßstäbe aufgenommen, ausdrücklich mit dem Ziel einer Parallelregelung.

Kriterien des Vergaberechts

Im deutschen Vergaberecht steht die Berücksichtigung der Ziele des § 97 Absatz 3 GWB und § 2 Absatz 3 UVgO – also von Qualität, Innovation, sozialen und umweltbezogenen Aspekten – gleichberechtigt neben dem Ziel der wirtschaftlichen Bedarfsdeckung. Es kann in dieser Hinsicht somit nicht länger von vergabefremden Zielen gesprochen werden. Mit Blick auf die praktische Bedeutung dieser strategischen Zielsetzungen ist allerdings darauf hinzuweisen, dass es für die konkrete Umsetzung auf den Rahmen der jeweiligen Verfahrensvorschriften ankommt.

a) Qualität

Die Festlegung der erforderlichen Qualitätsaspekte steht schon im Zentrum der Leistungsbeschreibung, die dem eigentlichen Vergabeverfahren vorgelagert ist. Der Auftraggeber kann jedoch auch Zuschlagskriterien benennen, die sich auf die Qualität der angebotenen Leistung beziehen.

Der zusätzliche Verweis auf die Qualität in § 97 Absatz 3 GWB soll eine möglichst hohe Qualität gewährleisten und das Qualitätsniveau der öffentlichen Beschaffung erhöhen.

b) Innovation

Der Begriff der Innovation ist in der maßgeblichen EU-Richtlinie definiert als „die Realisierung von neuen oder deutlich verbesserten Waren, Dienstleistungen oder Verfahren, einschließlich – aber nicht beschränkt auf – Produktions-, Bau- oder Konstruktionsverfahren, eine neue Vermarktungsmethode oder ein neues Organisationsverfahren in Bezug auf Geschäftspraxis, Abläufe am Arbeitsplatz oder externe Beziehungen, unter anderem mit dem Ziel zur Bewältigung gesellschaftlicher Herausforderungen beizutragen oder die Strategie Europa 2020 für intelligentes, nachhaltiges und integratives Wachstum zu unterstützen“. Dabei ist festzuhalten, dass Innovationen nicht nur auf der technischen, sondern auch auf der sozialen Ebene als Teil der Strategie ‚Europa 2020‘ zu berücksichtigen sind.

Um derartige Innovationen voranzutreiben sollen die öffentlichen Auftraggeber nach dem Willen der EU innovative Leistungen nachfragen, so oft wie möglich durch definierte Mindestanforderungen Varianten zulassen und gegebenenfalls auch durch das neu eingeführte Mittel der Innovationspartnerschaft die Entwicklung entsprechender Produkte anstoßen.

Ein wichtiges Werkzeug zur Förderung von Innovationen ist auch die funktionale Leistungsbeschreibung, also die Beschreibung einer Leistung nach dem erwarteten Erfolg.

Insbesondere auch mit Blick auf die funktionale Leistungsbeschreibung wurde im Rahmen der sogenannten ‚Schulnotenrechtsprechung‘ in den letzten Jahren kontrovers diskutiert, wie eine hinreichend transparente Vergabeentscheidung realisiert werden kann und welche Anforderungen in diesem Zusammenhang an die anfängliche Festlegung der Zuschlagskriterien und ihrer Bewertung zu stellen sind. Der deutsche Bundesgerichtshof hat nunmehr klargestellt, dass zwar den Bietern in den Vergabeunterlagen die Anforderungen des Auftraggebers verdeutlicht werden müssen, dass aber zumindest im Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung nicht in jedem Fall konkret vorab darzulegen ist, wovon die jeweils zu erreichende Punktzahl bei der Bewertung der verschiedenen Aspekte der von den Bietern

vorgelegten Konzepte abhängt, da der Auftraggeber ansonsten Gefahr laufen würde, den Bietern Lösungskomponenten vorzugeben. Deren Entwicklung ist jedoch im Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung gerade Sache der Bieter.

c) Soziale Aspekte

Soziale Aspekte können sowohl im Rahmen der Leistungsbeschreibung als auch in Form von Zuschlagskriterien und Ausführungsbedingungen formuliert werden. Sie zeigen sich zuerst in Umständen, die die Leistung unmittelbar charakterisieren, also etwa in der Zugänglichkeit für Personen mit einer Behinderung oder durch ein ‚Design für Alle‘. Diese letztgenannten Anforderungen werden durch § 121 Absatz 2 GWB bei Leistungen, die für eine Nutzung durch Einzelpersonen bestimmt sind (‚natürliche Personen‘ in der Terminologie des Gesetzes), sogar zum Regelfall.

Soziale Aspekte können aber auch durch Kriterien berücksichtigt werden, die mit der Leistungserbringung lediglich in Zusammenhang stehen. Zu nennen sind etwa die Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen oder von Auszubildenden, die gezahlten Arbeitsentgelte und die Einhaltung der Kernarbeitsnormen der ILO (Internationale Arbeitsorganisation) beziehungsweise des geltenden Arbeitsrechts, oder auch die Frauenförderung und die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und Beruf.

d) Umweltbezogene Aspekte

Umweltbezogene Aspekte bilden unter den strategischen Zielen der Vergabe einen Schwerpunkt.

So können Leistungs- und Funktionsanforderungen etwa an Gütezeichen wie den ‚Blauen Engel‘ oder das Zeichen des FSC (Forest Stewardship Council) anknüpfen. Seit der Vergaberechtsmodernisierung 2016 kann nunmehr in diesem Bereich auch an das Vorliegen der jeweiligen Gütezeichen selbst als Beleg der gewünschten Merkmale angeknüpft werden, während zuvor die Spezifikationen des Gütezeichens aufzunehmen waren. Jedenfalls ist der Auftraggeber aber dann gehalten, auch (nachweislich) gleichwertige Gütezeichen zu akzeptieren, oder den Nachweis, dass der Bieter ein Gütezeichen in der gesetzten Frist nicht erlangen konnte, sein Angebot aber gleichwertig ist.

Ein weiterer Aspekt der umweltbezogenen Ziele ist der Energieverbrauch, wie er etwa im Rahmen einer Lebenszykluskostenberechnung in die Zuschlagskriterien einfließen kann. Nach altem Recht war eine derartige Berechnung zuerst für den Bereich der Straßenfahrzeuge verbindlich vorgesehen. Diese Anforderung wurde schon 2010 in dem damaligen § 4 Absätze 4 bis 6b der Vergabeverordnung als Soll-Vorschrift auch für andere Bereiche verallgemeinert, zusammen mit der ebenso fakultativen Anforderung, „das höchste Leistungsniveau an Energieeffizienz und, soweit vorhanden, die höchste Energieeffizienzklasse im Sinne der Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung“ vorzusehen. Nach der Vergaberechtsreform von 2016 gewinnen diese Anforderungen zusätzliches Gewicht.

Gefordert werden kann auch die Umsetzung bestimmter Umweltmanagementsysteme durch den Bieter, namentlich des europäischen EMAS (Eco-Management and Audit Scheme) oder anderer anerkannter Normen. Als andere anerkannte Norm ist insbesondere die internationale Umweltmanagementnorm ISO 14001 zu nennen (in Deutschland aktuell übernommen als DIN EN ISO 14001:2015-11).

Zu nennen sind auch die abfallbezogenen Anforderungen an die Beschaffung, die in den jeweiligen Abfallgesetzen gestellt werden, so etwa auf Bundesebene im Kreislaufwirtschaftsgesetz oder auch im Landesabfallgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen. Auf Bundesebene ist demnach zumindest zu prüfen, ob und in welchem Umfang Langlebigkeit, Reparaturfreundlichkeit und Wiederverwendbarkeit oder Verwertbarkeit berücksichtigt werden können. Auch die Art und Menge des erzeugten Abfalls und die Möglichkeit der Verwendung von Recyclingprodukten sowie die Möglichkeit einer späteren Verwertung der nach Gebrauch entstehenden Abfälle sind in diesem Rahmen zu prüfen.

Das deutsche Umweltbundesamt hält für öffentliche Auftraggeber umfangreiche Informationen zur Berücksichtigung umweltbezogener Aspekte in der Beschaffung bereit (www.beschaffung-info.de). Dort wird empfohlen, durch das Zulassen von Nebenangeboten die Bieter anzuregen, etwa umwelt- und klimafreundlichere Alternativen anzubieten.

Umsetzung im Vergabeverfahren

Die Berücksichtigung der strategischen Ziele zieht sich durch das gesamte Vergabeverfahren.

Insbesondere im Lichte der umweltbezogenen Aspekte ist schon die Bedarfsfeststellung zu hinterfragen, hier gilt häufig „Weniger ist Mehr“.

Eine maßgebliche Weichenstellung für das Vergabeverfahren ist die Leistungsbeschreibung. Für diese kommt dem Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der nur eingeschränkt überprüfbar ist. Es ist das Recht des Auftraggebers, selbst zu bestimmen, ob und welchen Gegenstand er wie beschaffen will.

Ein zentraler Bestandteil der Umsetzung der strategischen Ziele ist in diesem Zusammenhang § 31 Absatz 3 der Vergabeverordnung, der ausdrücklich klarstellt, dass die in der Leistungsbeschreibung geforderten Merkmale auch diese strategischen Ziele betreffen können, und zwar auch dann, wenn die betreffenden Faktoren kein materieller Bestandteil der Leistung sind.

Erforderlich ist allerdings ein materieller Bezug der Anforderungen zum Auftragsgegenstand, gegebenenfalls in Hinblick auf den Herstellungsprozess oder den Lebenszyklus einschließlich der Produktionskette. Auch dürfen die Anforderungen nicht außer Verhältnis zum Auftragswert und zum Beschaffungsziel stehen. Je größer das Auftragsvolumen, desto mehr Aufwand wird man vom Bieter verlangen dürfen.

Zu beachten ist bei der Leistungsbeschreibung auch das Diskriminierungsverbot. Diesem kommt im Rahmen der strategischen Vergabeziele eine besondere Bedeutung zu, da häufig innovative Lösungen, die unter Nachhaltigkeitsaspekten vorteilhaft sind, zuerst nur durch einen Wettbewerber angeboten werden. Eine Ausschreibung, die faktisch auf ein oder wenige Produkte zugeschnitten ist, ist nur zulässig, wenn die für diese Gestaltung bestehenden Gründe sach- und auftragsbezogen sind. Dies kann jedoch einer Lösung, die unter Nachhaltigkeitsgesichtspunkten vorzugswürdig ist, nicht entgegenstehen. Vor dem Hintergrund der gleichrangigen Öffnung der Vergabe für strategische Ziele sind auch dementsprechende Gründe anzuerkennen.

Im Rahmen der festzulegenden Ausschlussgründe kann fakultativ berücksichtigt werden, wenn ein Bieter nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- und arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat (§ 124 Absatz 1 Nr. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Dies umfasst alle entsprechenden für das Unternehmen geltenden Verpflichtungen, also Rechtsvorschriften der Europäischen Union und einzelstaatliche Normen, aber auch internationale Abkommen wie das Wiener Abkommen zum Schutz der Ozonschicht.

Der Zuschlag ist auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Zur Ermittlung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses können jedoch auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte herangezogen werden. Entsprechend den Regelungen zur Leistungsbeschreibung ist wiederum eine Verbindung zum Auftragsgegenstand erforderlich; sei es die Herstellung unter Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen oder der Einsatz energieeffizienter Maschinen. Auch kann bei der Zuschlagserteilung auf die niedrigsten Kosten über den gesamten Lebenszyklus abgestellt werden, und zwar auch unter Einbeziehung der externen Effekte der Umweltbelastung. Weitere Festlegungen können in den Ausführungsbestimmungen erfolgen, so etwa zur Verwendung von Rohstoffen oder zur Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen.

Ergebnis

Die Berücksichtigung strategischer Ziele im Vergabeverfahren gewinnt an Konturen. Erkennbar haben die öffentlichen Auftraggeber hier ein bedeutsames Gestaltungsinstrument im Sinne der Nachhaltigkeit gewonnen. Über die Einzelheiten der Umsetzung wird in Rechtspraxis und Wissenschaft allerdings noch – teils kontrovers – diskutiert.